Opinie

ISDS 50 jaar oud: haalt deze investeerdersbescherming de 100?

Hella Hueck • 15 januari 2018 08:36 @hellahueck

Beeld © ANP

De microscoop, de effectenbeurs, jenever en wifi. Het zijn allemaal Nederlandse uitvindingen waar we trots op mogen zijn. Een andere, veel meer omstreden Nederlandse 'uitvinding' viert dit jaar zijn 50e verjaardag: ISDS. Hoe lang bestaat dit omstreden arbitragesysteem nog?

Investor- state dispute settlement. Dat is een arbitragesysteem waarbij buitenlandse investeerders staten buiten de nationale rechter om kunnen aanklagen. In een paar jaar tijd is de weerstand van burgers tegen handelsverdragen en dit soort arbitragetribunalen toegenomen.

Kunnen we van ISDS af? (Spoiler alert: nee, voorlopig niet.)

Waar staan we nu?

Handelsverdragen tussen landen bestaan al lang, maar in 1968 was Nederland het eerste land dat met Indonesië een verdrag sloot waarbij een voorziening werd getroffen die we een investor- state dispute settlement of ISDS zouden noemen.

Zo'n bepaling geeft bedrijven het recht het land aan te klagen waarin ze investeren als bedrijven door veranderend overheidsbeleid gedupeerd worden. Het verdrag met Indonesië werd gesloten in een tijd dat er grote spanningen in het land waren. In de jaren '50 werden Nederlandse bedrijven genationaliseerd. Dictator Soeharto rekende halverwege de jaren '60 met honderdduizenden van zijn politieke vijanden af

Het is te begrijpen dat bedrijven hun eigendommen wilden beschermen en dat dat buiten de nationale rechter om geregeld moest worden, want voor het Indonesische gerecht zouden ze hun gelijk nooit halen. Maar hoewel de tijden veranderd zijn, is het aantal verdagen fors blijven groeien de afgelopen decennia. Nederland is een spil in internationale claimzaken blijkt uit het rapport '50 jaar ISDS' dat afgelopen weekend is gepubliceerd door TNI, SOMO, Both ENDS en Milieudefensie. ISDS is een succesvol exportproduct:

  • Wereldwijd zijn er 3324 verdragen met ISDS
  • Nederland is met 90 verdragen het zesde land met de meeste verdragen
  • Sinds 1968 is er minimaal 570 miljard euro aan claims ingediend
  • 100 miljard door investeerders die Nederland als thuisland gebruiken
  • 12 procent van alle ISDS-zaken wordt aangespannen door investeerders die Nederland als thuisland gebruiken

Volgens het rapport heeft de wildgroei niet alleen grote financiële gevolgen maar ook maatschappelijke: regelmatig wordt belangrijke regelgeving teruggedraaid, bijvoorbeeld op het gebied van milieu of sociale zekerheid.

Is ISDS dood?

Bijna om in te lijsten: 'Voor de EU is ISDS dood' valt te lezen in een factsheet dat de EU uitbracht naar aanleiding van de grote handelsdeal die de EU en Japan afsloten eind vorig jaar.

De laatste jaren hebben steeds meer burgers zich verzet tegen handelsverdagen als TTIP en CETA. De Europese Commissie heeft geluisterd naar die kritiek en er de laatste jaren hard aan getrokken om ISDS te moderniseren. Geschillenbeslechting moet voortaan plaatsvinden in een permanent arbitragehof ICS (Investment Court System) in plaats van op ad hoc-basis.

Er worden strengere eisen aan de rechters gesteld en er komt een beroepsmogelijkheid. Het investeringshof moet ook rekening houden met legitieme publieke taken van de overheid; zoals het beschermen van volksgezondheid, veiligheid en milieu. ISDS is dood, lang leve ICS! 

Alles blijft bij het oude

De optimist zegt: "Het is in ieder geval een grote verbetering ten opzichte van wat er was." Dat klopt. Maar in essentie blijft alles bij het oude. Je tuigt weer een rechtssysteem op dat buiten het rechtssysteem van nationale staten om gaat. De Belgische handelsverdragencriticus Ferdi Deville verwoordt het in De Correspondent zo:

"Je kunt je afvragen of een dergelijk systeem überhaupt nodig is bij een verdrag tussen democratieën met een goed functionerende rechtsstaat. Er blijft een fundamentele positieve discriminatie van investeerders in zitten. Zij krijgen een mogelijkheid die niemand anders in de maatschappij krijgt. Ze krijgen ook enkel rechten, geen plichten."

Hoewel de EU handelsverdragen probeert te moderniseren lijkt het Investment Court System niet van de grond te komen. Dat komt omdat de eigen lidstaten kritisch blijven en de rest van de wereld nog lang niet overtuigd is van het nieuwe systeem.

1.Het handelsverdrag met Canada: CETA

Afgelopen september is CETA voorlopig in werking getreden. De handelsbepalingen tenminste. Het hoofdstuk over het nieuwe investeringshof nog niet. België wil namelijk van het Europees Hof van Justitie weten of het handelsverdrag en het nieuwe ICS niet in strijd zijn met Europese verdragen. En als er een lidstaat in de EU is die niet wil ratificeren dan komt ICS er ook niet. Dat komt omdat het Europees Hof van Justitie vorig jaar een belangrijke uitspraak deed.

In principe valt het afsluiten van verdragen onder de exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie. Maar ISDS (en ook de nieuwe variant ICS) valt daar niet onder omdat zo’n rechtssysteem 'geschillen aan de rechtsmacht van lidstaten onttrekt'. Daarom is instemming van nationale parlementen nodig. ICS is dus vooralsnog een papieren plan. Door alle onzekerheid rondom de ratificatie is nog niets in werking gezet.

2.Handelsverdrag met Japan

Als Japan, de op twee na grootste economie van de wereld, het nieuwe Europese arbitragehof had omarmd was dat een enorme opsteker geweest voor de progressieve plannen van de EU. De handelsovereenkomst is eind 2017 afgerond zodat alles in gang kan worden gezet om volgend jaar te beginnen met een vrijere handel met Japan. Maar het hoofdstuk over arbitrage is blijven liggen.

Japan zette in op het bestaande ISDS-systeem omdat het vraagtekens zet bij de kosten en de werking van het nieuwe arbitragehof. Omdat de twee machtsblokken er niet uitkwamen is er nu in het handelsverdrag geen investeerdersbescherming opgenomen. Ook de gesprekken met Mexico lopen onder andere spaak op dit onderwerp.

3.Brexit

Het Verenigd Koninkrijk heeft 75 handelsovereenkomsten, ook met EU landen, met ISDS-achtige bepalingen erin. 

Sommige advocatenkantoren zien er wel brood in om na de brexit het Verenigd Koninkrijk de nieuwe hub te laten worden voor claims tegen staten. Het Amerikaanse advocatenkantoor Baker & McKenzie spreekt zelfs van een 'gouden kans'.

Zo zou bijvoorbeeld een Duits bedrijf dat een investering in Roemenië heeft deze investering via een brievenbusmaatschappij via het VK kunnen laten lopen. Het Duitse bedrijf kan dan via het Verenigd Koninkrijk Roemenië aanklagen, al is er geen bilateraal verdrag tussen Roemenië en Duitsland. Europese lidstaten mogen namelijk geen handelsverdragen met elkaar hebben omdat zij onderdeel uitmaken van de interne markt.

Daarnaast moet er een nieuwe handelsovereenkomst met het VK afgesloten worden. De rol van het Europese Hof van Justitie is een van de splijtzwammen in de brexit- onderhandelingen. "Dit Hof zal bij ons geen zeggenschap hebben", zei premier May. Maar tijdens de overgangsperiode nog wel. Het is dan heel erg moeilijk voor te stellen dat de Britten in een nieuwe handelsrelatie wel akkoord zullen gaan met het Europese ICS, dat zich bovendien nog helemaal niet bewezen heeft.

Dus in de onderhandelingen met de Britten komt ISDS toch weer op tafel, verwacht ik. Britse professoren in internationaal recht pleiten er in ieder geval voor om ISDS op te nemen in de handelsovereenkomst met de EU.

Het kan natuurlijk ook dat, net als in de overeenkomst met Japan, investeringsbescherming helemaal uit de overeenkomst gelaten wordt.

4. Handelsrelatie met de Verenigde Staten

De onderhandelingen over het vrijhandelsakkoord tussen de EU en de VS, die in 2013 van start zijn gegaan, staan sinds de verkiezing van Trump in de koelkast. Afgelopen december zei de ministers van Handel, Wilbur Ross, dat de VS toch open staan voor onderhandelingen.

Eerst zien, dan geloven. Maar ISDS komt dan zeker weer om de hoek kijken. De minister van Buitenlandse zaken is namelijk Rex Tillerson, die jarenlang de baas was van ExxonMobil. Tillerson weet vanuit die tijd heel goed wat ISDS-clausules bedrijven opleveren.

Onder zijn leiding werd een ISDS-zaak onder NAFTA tegen Canada gestart. ExxonMobil kreeg een schadevergoeding van bijna 14 miljoen dollar toegewezen. Het bedrijf moest als buitenlandse oliemaatschappij geld storten in een R&D-fonds voor de economische ontwikkeling in Newfoundland en Labrador, de gebieden waar ExxonMobil naar olie boort.  Dat is onrechtmatig, oordeelde het arbitragehof.

ISDS wordt 100 jaar

Het land dat in 1968 de eerste ISDS-bepaling tekende heeft er ondertussen weer afscheid van genomen. Indonesië zegt 60 handelsverdragen, waaronder die met Nederland, op.

Ook onze andere voormalige kolonie Zuid-Afrika heeft al zijn verdragen opgezegd en laat bescherming van buitenlandse investeerders voortaan via de nationale wetgeving lopen. De behoefte van deze landen is juist om meer eisen te kunnen stellen aan buitenlandse investeerders, zoals afspraken om met lokaal personeel te werken. Of een bepaald percentage van de gemaakte winst in het gastland te houden. Precies de dingen die Canada verwachtte van ExxonMobil, maar wat onder het NAFTA-verdrag niet mocht.

Ook voor onze nieuwe handelsminister Sigrid Kaag is ISDS en het nieuwe ICS niet meer vanzelfsprekend. "Zouden we nu met Canada een onderhandeling beginnen dat zou een investeringsbescherming of geschillenbeslechting niet in het akkoord worden opgenomen", zei Kaag afgelopen december in de Tweede Kamer. "Ik denk dat de inschatting nu zal zijn dat het met veel landen gewoon niet meer noodzakelijk is." 

Wat? Al die heisa voor niets? Moeten we het CETA-verdrag dan wel goedkeuren in de Tweede Kamer dadelijk als minister Kaag zegt dat ISDS niet meer nodig is? Blijkbaar willen we zelf graag van onze uitvinding af. Bedrijven kunnen zich prima wenden tot de nationale rechter als ze vinden dat ze onrechtmatig worden behandeld door een overheid.

Maar de belangen zijn groot. Andere grote economische machten zoals de VS en VK met grote multinationals en advocatenkantoren zien de voordelen wel. Ik zal persoonlijk de slingers niet ophangen, maar ISDS haalt de 100 jaar wel.

@hellahueck

Bron • RTL Z